谈集资诈骗案件中的“以非法占有为目的”

主持人周湘茂：各位群友，大家晚上好！欢迎大家准时收听今晚的讲座。今晚讲座的内容主要是集资诈骗罪中以非法占有为目的，因为原来的主持人滑莹律师临时有事，所以今晚改由我进行主持。

接下来我介绍一下今天晚上的主讲律师王常清，王律师是北京泽永律师事务所律师执行主任，【中华公司辩护】集资诈骗罪辩护联盟负责人，清华大学法学院毕业。今晚的点评人总共有三位律师，第一位是余安平律师，广东卓凡律师事务所刑事部秘书长，【中华公司辩护】广东省联盟秘书长，广东省律师协会刑事法律委员会委员。第二位点评律师是远利杰律师,河南大鑫律师事务所律师，刑事部主任，【中华公司辩护】河南省联盟秘书长。第三位点评人是周君红律师，广东华商律师事务所律师。接下来我做一下自我介绍，我是周湘茂律师，湘潭大学诉讼法学硕士。

下面讲座开始，有请王常清律师。

主讲人王常清：各位群友，大家晚上好！很高兴受张元龙主任和周媛薇老师的邀请，今天能在群里与大家探讨集资诈骗案件的辩护。围绕着集资诈骗，前几周阚吉峰律师、丁广洲律师都做了精彩的讲座。我今天呢，主要是来谈集资诈骗案件中的“以非法占有为目的”。

在非法集资案件的司法实践中有这样一个较为普遍的现象，对于非法吸收公众存款罪，被告人和辩护人做罪轻辩护的比较多，一方面是非吸这个罪名的无罪辩点确实比较少，再一方面相对于集资诈骗，非吸的法定刑也比较轻。但是对于集资诈骗罪，相当比例的案件中辩方会选择进行无罪辩护或者改变罪名的辩护，通常选择的辩点就是当事人并没有“以非法占有为目的”。今天呢，我们就利用这个机会来梳理一下“以非法占有为目的”，探讨一下在集资案件中到底哪些情形可以认定行为人是”以非法占有为目的“，哪些情形不能认定。

我们今天的内容分为这样几个部分：第一部分，在刑事案件中，如何分辨“以非法占有为目的”；第二部分，在集资案件中，如何分辨“以非法占有为目的“；第三部分，集资诈骗案件中，如何辨析非首犯员工是否“以非法占有为目的”。最后，我再结合自己的一些庭审中的体会，谈谈在人数众多的非吸、集资诈骗案件中如何向同案被告人发问。水平所限，内容粗陋，错误在所难免，希望大家批评指正。

第一部分，在刑事案件中，如何分辨”以非法占有为目的”？

好，我们先进入本次讲座的第一部分：在刑事案件中，如何分辨“以非法占有为目的”？

在我国的刑事司法中，辨析当事人是否是以非法占有为目的是一个极为重要的论题，因为几乎所有的侵财类罪名都要求行为人“以非法占有为目的”。这个话题很大，我呢，只能谈一点粗浅的认识，算是抛砖引玉吧。

在我的理解中，以非法占有为目的，通俗来说，就是意图把别人占有的财物变成自己占有。从这个立论出发，判断行为人是否是“以非法占有为目的”，应当包括以下两个判断标准：

第一，行为人明知目标财物是他人占有的。当然这里的明知可以是概括明知，并不要求具体明知。就是说，只要求行为人明知该财物属于他人的即可，不要求行为人明知该财物到底属于何人。因此，行为人占有遗失物或他认为的遗失物不构成盗窃或抢夺，因为他并不明知该财物由他人占有，而是认为财物所有人已经丧失了对财物的占有。在一些司法解释和法律的规定中，我们可以清晰的看出这一点。比如最高院《抢劫、抢夺两抢意见》规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。为什么不以抢劫罪处罚？原因就是行为人对所输赌资或所赢赌债这部分财物是属于自己还是属于他人认识上有一个模糊地带。即他并不是明知该财物属于别人占有。另外，根据我国刑法，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁论处。相关司法解释规定，索取赌债等非法债务的，同样以非法拘禁论处。为什么不认定构成绑架罪？关键也在于行为人索取的财物客观上或在行为人主观认识上并不属于“他人占有”。从上面可知，“以非法占有为目的”，首先要求行为人明确知道目标财物属于他人占有，这是第一个标准。

第二个标准是“意图将目标财物由本人占有”。即行为人的目的是财物的占有而不是临时使用。这就把意图将他人财物临时使用的行为排除在“以非法占有为目的”之外。最典型莫过于骗取贷款罪和贷款诈骗罪的区别，二者同样是虚构事实、隐瞒真相，但前者的意图是取得贷款的使用权，是想还的。后者的意图则是占有贷款，并不打算还。所以只有后者是以非法占有为目的。因此，那些虽然采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，但目的只是将他人财产临时使用的，并不构成诈骗类犯罪。比如：孙悟空变成了牛魔王的样子，向铁扇公主借芭蕉扇。孙悟空虚构了事实，但并不构成诈骗。原因是他的目的并不是占有芭蕉扇，而只是临时使用，也就是扇灭火焰山的火。同样，通过秘密窃取方式取得他人财产，但只是临时使用的，同样不构成盗窃罪。《盗窃罪司法解释》第十条规定，偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚。言下之意，没有导致车辆丢失，偷开机动车并及时归还的，不是盗窃，原因是在于行为人的目的并不是占有机动车，而只是临时使用。当然上述司法解释有客观归罪之嫌，车辆丢失与行为人以非法占有为目的之间并无关联，我们只能把这理解为司法解释越权进行的“法律拟制”。

总结一下，在刑事案件中，如何分辨“以非法占有为目的”？一是明知目标财物由他人占有，二是意图将目标财物占为己有而不仅仅是是临时使用。 

第二部分，集资案件中，如何分辨“以非法占有为目的”？

以上我们讲的是在刑事案件中，如何分辨”以非法占有为目的“。下面我们进入第二部分内容：在集资案件中，如何分辨行为人“以非法占有为目的”？

在集资案件中，行为人是向公众吸纳资金，因此明知存款由他人占有这一点通常并不会产生争议，有可能有争议的是第二点，即行为人的目的是占有公众的存款还是临时使用公众存款。如果只是临时使用，有归还的意愿，就不是“以非法占有为目的”不构成集资诈骗罪。相反，如果意图占有公众的存款，并不打算归还，则是“以非法占有为目的”，可能构成集资诈骗罪。

最高院的司法解释列举了几种可以认定为以非法占有为目的的情形，这些情形包括行为人挥霍、转移财产、携款潜逃或者不将集资用于投资、生产经营等等，这些情形通常可以认定以非法占有为目的。但是，这些情形与以非法占有为目的之间也只有常态联系而无必然联系，情况特殊、当事人能做出合理解释并有证据证明的，也不能认定以非法占有为目的。另外，在司法实践中还有一些情形能否被认定为“以非法占有为目的”存在比较大的争议，我们今天就讨论比较常见的三种情形。

第一、行为人对投资去向、经营项目等向公众作不实陈述。

这是实践中比较常见的现象，行为人向公众称资金投入生产经营，其实却用于对外投资。或以甲项目的名义吸纳资金，却用于投入乙项目。另外还包括，对于某投资项目，行为人为吸引公众投资，做夸大、不实的陈述，对项目的可能利润夸大其词等等。这种情形能否认定行为人“以非法占有为目的”呢？我认为不可一概而论，应当具体问题具体分析，关键点在于行为人是否有还款的意愿和行为。

一般说来，如果行为人只是夸大了投资项目或者生产经营，或只是改变了资金投入的项目，公司有正常的生产经营或对外投资，有正常的还款行为，可以判定行为人不实陈述的目的只是为了促使吸收存款行为的进行，其过错类似于“民事欺诈”，并不能认为行为人“以非法占有为目的”。即使后来由于经营方面的原因导致不能清偿本息也不能客观归罪为集资诈骗。另外，即使行为人的不实陈述上客观上增加了公众的资金风险，也不能认为行为人“以非法占有为目的”。原因很简单，行为人不实陈述的目的是取得公众资金的临时使用而不是占有，对公众的资金损失只有“过失”没有“故意”。

但是，在一些特殊情况下行为人的行为可以被认定为“以非法占有为目的”。一种情形是，行为人利用不实陈述取得公众资金，没有用于生产经营或正常投资，而是用于挥霍、转移、携款潜逃等。这种情形行为人明显没有归还的意图，是“绝对不想还”，当然属于“以非法占有为目的”。另外还有一种情形属于“相对不想还”，也可以认定“以非法占有为目的”。在这种情形中，行为人利用不实陈述取得公众资金，然后将公众资金用于风险极大的用款行为中。比如炒股、赌博等。与挥霍、转移、携款潜逃不同，行为人并非绝对不想还，如果赌博赢了钱，炒股、期货赚了钱也会还。但是在这种情形下，行为人事实是抱着一种赌博的心态，对公众资金极有可能发生的损失是一种不负责任、放任的态度，简单说就是“赚了是我的，赔了是你们的”。这种情形下，虽然行为人并非绝对不想还钱，但其对公众的财产损失是一种间接故意，因此，可以认为是以非法占有为目的。

当然，由于经济生活的复杂性，我们上面说的增加风险的正常经营与风险很大、不负责任的“赌博”之间，实践中确实还存在一定的模糊地带，并不容易分辨。这就需要具体案件结合案情具体分析，确实无法分清的，应本着疑点利益归被告的原则，不认定“以非法占有为目的”。

第二、行为人拆东墙、补西墙，以后续投资者的借款归还前面投资者的本息。

一般说来，拆东墙、补西墙是庞氏骗局的典型特征。如果行为人谎称是用于某项目向公众取得资金，然后将该钱款用于支付前面投资者的到期本息。在通常条件下，这种操作证明了行为人已经失去了还款的能力，只是以牺牲公众的利益、拉更多地人下水为代价来延缓资金链的断裂，因此，这种情形在司法实践中通常会认定为 “以非法占有为目的”。

但是，这种“以新还旧”同样不可一概而论。我认为至少有两种情况下行为人并不构成集资诈骗罪。第一，行为人将资金去向向公众如实告知。这种情形并非绝对不可能发生。一些企业的经营前期要开拓市场，进行大量投资，产生利润和产出还需要一定的周期。此时行为人没有产出，支付投资者到期本息只能使用后续投资者的投入。如果行为人对后续投资者如实告知其资金去向的，则证明行为人并无非法占有的主观目的，因此不构成集资诈骗罪。第二，行为人临时性的资金困难。在某些情况下，行为人并非永久性的丧失了还款的能力，只是存在临时性的资金困难。比如自有资金临时被冻结，财产被查封等。此时行为人偶然性的以新还旧，其并未丧失还款能力，因此也不是以非法占有为目的，而是以度过暂时性的资金困难为目的。

第三，向公众或经办人支付超高的回报。

在一些案件中，司法机关认定行为人以“非法占有为目的”，依据的并不是资金的去向或行为人的具体行为，而仅仅是行为人的经营模式具有不可持续性。比如向投资者支付超高的利息，向介绍人支付超高的提成等。在这些司法机关看来，行为人的经营模式不可持续，资金链迟早断裂，因此推定其是以非法占有为目的。但是，我个人认为，这种推理仍然存在严重的漏洞。至少有如下三点：

a、如何证明模式必然无法持续？

严格的说，这属于法官的自由裁量权。如果法官依据生活常识认为该模式的高额回报必然导致资金链的断裂，可以在没有其他专家意见、权威论证的情况下作出认定。但是，现实来看，市场上并非没有一本万利的生意，一些超高的投资回报也并非绝不可能。说句戏言，以北京房价的上涨速度，只要在买入足够多的房子，就完全可以取得高额的资金回报。所以，高到何种程度的返利就必然导致模式无法持续，难以证明。

b、如何证明行为人明知模式必然无法持续？

并非模式无法持续行为人就一定是以非法占有为目的，至少还需要行为人对这种无法持续主观上明知。事实上，在很多案件中，行为人确实是真诚的相信其运营模式是能够成功的。在此种情况下，仅以模式必然无法持续就断言行为人是意图诈骗，这是客观归罪。

c、如何证明行为人的高额回报会一以贯之？

在一些案件中，行为人之所以在经营之初给予投资者和介绍者高额回报，是为了打广告，做推广。按照其计划，资金回报率会逐渐减少到合理的区间。所以，司法机关仅以案发时的高额回报来推定模式必然无法持续并不科学，因为并无证据显示行为人意图将这种高额回报一以贯之。

总之，单纯以回报过高，模式无法持续就推定行为人以非法占有为目的，逻辑上存在漏洞。因此，这种推断是不能成立的。认定行为人以非法占有为目的，必须结合资金的去向，行为人有无还款的行为和意愿来综合认定。

第三，在集资诈骗案件中，如何辨析非首犯的员工是否“以非法占有为目的”？

以上我们谈的是在集资诈骗中如何认定行为人是否“以非法占有为目的”，下面我们再谈第三部分内容：对于集资诈骗案件中的非首犯的员工，如何辨析其是否“以非法占有为目的”？

在司法实践中，对于被告人众多、定性为集资诈骗的的案件，司法机关通常不会认定所有的被告人都构成集资诈骗。常见的处理方式是包括首犯在内的一名或几名被告被认定为“以非法占有为目的”，构成集资诈骗。对于其他被告人，则只以非法吸收公众存款来定罪量刑。那么，对于首犯之外的公司员工，如何辨析其是否“以非法占有为目的”？

判断非首犯的员工是否“以非法占有为目的”，关键在于该行为人对于那些指向以非法占有的目的的关键事实是否知情。比如首犯转移、挥霍吸收资金、携款潜逃，单位在已经丧失了还款能力后依然虚假宣传吸纳资金，比如取得资金后不用于生产经营等等，如果员工明知这些关键事实仍参与向社会集资，应当认定其具有‘非法占有的目的”，如不知情，则不应认定。

那么在个案中，应当从那些方面来判断单位员工对这些关键事实是否知情呢？我认为，可以从以下几个角度来入手：

第一、涉案人员的口供，包括行为人的供述以及首犯和其他员工的供述。

行为人个人供述对关键事实是否知情对认定“以非法占有为目的”意义重大。简单说，如无非法证据问题，只有员工个人供述对上述关键事实不知情，才有可能将其与首犯在“以非法占有为目的”这个问题上进行区分和剥离。同时，其他员工特别是首犯对行为人关键事实是否知情的供述也很重要。当然，他人如供称行为人对关键事实知情应当有事实依据，比如听行为人说起过，业务负责这块业务等，没有实施依据、纯粹猜测性的供述没有证明力。

另外，涉案人员供述所体现的首犯与行为人之间的交流和沟通也很重要。如果口供体现首犯向行为人隐瞒、虚构重大事实，则可证明行为人系被首犯所欺骗，因此并不是“非法占有的目的”。

第二、行为人的岗位、具体工作以及在此岗位上所掌握的单位经营信息。

除了口供之外，行为人所处的岗位，所从事的具体工作，以及在这个岗位上所应、所能掌握的单位经营信息也很重要。比如单位的财务负责人是比较容易被认定为“以非法占有为目的的”。因为他掌握着单位财务状况的信息，一旦单位丧失还款能力，首犯转移财产、携款潜逃，财务负责人很难辩称自己对上述信息不知情。相反，单位的普通行政人员、业务人员、技术人员，岗位所限，他们很难接触到这些指向“以非法占有为目的”的关键信息，因此在集资案件中，这些人员大部分所定罪名都是非吸。比较容易产生争议的管理人员特别是高级管理人员，从职位上来看这些人员对公司的经营信息掌握的比上述行政人员等更全面，但又不直接接触财务信息。这些人员是不是“以非法占有为目的”，应当在个案中具体把握，重点是这些人员的工作职责、内容与那些指向以非法占有为目的关键信息的关联程度。

最后我再说说行为人获利的问题。在集资诈骗案件中有些辩护人会从获利角度为行为人做不具有非法占有目的的辩护。逻辑是，行为人并未从单位经营获得超过其正常工作的报酬，也非意图取得这样的高额薪酬。因此其并不是“以非法占有为目的”。该观点值得商榷：“以非法占有为目的”既包括意图自己非法占有，也包括帮助他人非法占有。因此，仅仅论证没有意图自己非法占有并不足以证明行为人不构成集资诈骗罪。当然，从量刑和认定主从犯的角度上，行为人是否获得高额薪酬还是很有意义的。 

第四部分，非吸、集资诈骗案件中，如何向同案被告人发问？

好，以上是我们谈的第三部分，非首犯员工是否是“以非法占有为目的”的辨析。

最后呢，我们再来谈一点实务操作方面的问题，即被告人人数众多的集资诈骗、非法吸收公众存款案件中辩护律师如何向同案的被告人发问。这个问题与我们今天的主题有一定的关系，虽然关联并不密切。所以，我今天也和大家一起聊聊这个话题。

今年我参与了浙江杭州某集资诈骗、非法吸收公众存款案件的辩护，当事人是第三被告。该案涉案金额上百亿，被告人二十人。通过这个案件的庭审中，我感触最深的就是辩护律师如何向同案被告人发问的问题。在刑辩律师执业过程中，这确实是一门需要研究、训练的功课。

我们知道，法庭上辩护律师发问，一般有三种，一种是向当事人发问，一种是向同案的被告人发问，还有一种是向证人、鉴定人、专家证人发问。这三种发问中，当事人辩护律师一般在庭前都会会见，庭审中的发问围绕着无罪、罪轻的角度来进行，一般不会出现大的纰漏。向证人、鉴定人发问很关键，但众多周知，我国刑事案件证人出庭率很低，鉴定问题也并非在每一个案件中都是争议的焦点。所以在这三种发问中，向同案的被告人发问尤为重要。但是在司法实践中，辩护律师向同案的被告发问，有两种并不一定正确的倾向。一种是盲目发问，不管不顾、刨根问底。既不顾及自己当事人的利益，也不考察被发问人的立场和态度，发问的结果导致了自己当事人的形势更加恶化，不能认定的犯罪事实被认定了，在共同犯罪中的地位被抬高了，等等。这样的发问，在我看来，不如不问。另外一种做法是概不发问，有些辩护人对所有的同案被告人均一概不问，即使同案人多次提到了自己的当事人也不发问。这样的庭审发问，虽然不会主动犯错误，但却可能会错失厘清事实、维护当事人合法权益的良机。

关于向同案被告人发问，我说下面几个问题：

1、发问的原则。

辩护人在庭审中向同案被告人发问应当以有利于自己当事人为原则，不能为了发问而发问。辩护人在我国刑事司法中的定位是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的事实和理由。因此，穷尽案件的事实真相并不是辩护人的职责，特别是与维护当事人合法权益发生冲突时更是如此。所以，辩护律师不是第二公诉人，对于那些得到的答案极有可能不利于自己当事人的问题，辩护人最好不要问。

2、发问的目的。

在明确了发问原则后，我们再来谈庭审中辩护人向同案被告人发问的目的。我认为，辩护人发问的目的有两个：呈现和辩白。

呈现，就是在法庭上尽可能多的呈现有利于己方当事人的内容。在同案被告人在庭前供述中稳定的作出有利于己方当事人的供述时，辩护人应向其发问，将躺在笔录上的供述立体呈现到法庭上，特别是公诉人、合议庭没有问到这些内容时辩护律师更是必须要问。这样，通过辩护律师的发问、引导，可以使庭审中尽可能多的呈现有利于己方当事人的事实，从而影响法庭，促使法庭接受辩护律师的辩护意见。我们绝不能因为这些有利内容笔录上有就想当然的认为法庭都知道，认为发问是多余的、浪费时间，这种想法是错误的。

辩白，就是将同案被告人不利于己方当事人的供述内容通过发问的方式进行辩白。与呈现不同，对于同案被告人供述中不利于己方当事人的内容，辩护律师要先判断和区分哪些是客观的，哪些是不客观的。判断和区分的办法是综合全案证据，必要时要在会见时向当事人调查。如果是这些内容是客观的，同案被告人并非诬陷或委过于人，我认为，作为辩护人，对于这些内容没有必要发问，因为此时发问很难取得辩白的效果，反而会让这些不利于己方当事人的内容在法庭上增加呈现，这对当事人没有任何好处。聪明的做法是让这些不利但客观的内容继续躺在案卷和笔录中。对于那些不客观、不真实、同案被告人或无意中没说清楚，或有意掩盖真相，同时不利于己方当事人的供述内容，辩护律师应当通过发问来为己方当事人来辩白。特别是庭审中，在接受公诉人、法庭、自己辩护人发问时同案被告人再次重申这些内容时，辩护人更是必须要通过发问来辩白。至于辩白的方式，辩护律师要庭前做功课，根据同案被告人的陈述有针对性的设计问题。如果供述中有自相矛盾、不合常理或者含糊、可能误解的内容，辩护人要抓住、在法庭上点出，让同案被告人解释。此时发问，一方面可能使同案被告人语塞、无法自圆其说、解释的极为牵强或意识到自己的错误，当庭改变供述；即使达不到这一点，也可以利用发问使法庭意识到这部分的供述有问题、不客观、不清楚，从而达到为己方当事人辩白的目的。

3、发问的策略

上面我们讲的是发问原则、发问目的，我们下面再来聊聊发问策略。关于策略，我简单讲三点：

第一、知己知彼。

向同案被告人发问时，要想达到辩方的目的，辩护人必须对此人在案件中的情况有充分的掌握和了解。首先，要掌握同案被告人的庭前供述，知道此人有哪些有利于己方当事人的供述，这些供述是否稳定，有哪些不利于己方当事人的供述，这些供述是否真实、客观。这是庭审发问的基础，口供不掌握，发问必然是盲目的。其次，要把握同案被告人庭审中的表现。庭前供述毕竟是纸面上的，同案被告人庭审中如何回答公诉人、法庭和他自己辩护人发问时要认真听取，如果与庭前供述有差异，发问内容要及时调整。最后，要结合供述判断同案被告人的立场和倾向。立场和倾向，即同案被告人对己方当事人是善意的、能够客观反映案情的还是恶意的，栽赃陷害或委过于人的。要判断这一点，一方面要看同案被告人的供述，包括庭审供述，另一方面还要结合他在犯罪中的具体地位进行分析。在非吸或集资诈骗案件中，如果己方当事人是非首犯的员工，首犯一般没有在回答问题时歪曲事实的动机。因为首犯与其他被告人利害关系不大，他需要对单位的整个经营负责，所以其他人具体起什么作用与首犯的罪责并无太多关系。另外，那些与己方当事人工作交集不多，也无个人恩怨的同案被告人正常情况下也能客观反映案情，因为并无利害冲突。但是，还有一些同案被告人与己方当事人有利害冲突：比如工作上交集比较多，某些项目是谁负责的，某块业务是谁的职权范围，二者存在非你即我的关系。因此这类同案被告人，在涉及到其与己方当事人工作分工的问题上很有可能并不能客观反映问题，反而会向己方当事人推卸责任得倾向。对于每个被告人的立场、倾向，辩护人在发问时要做到心中有数。

第二、投石问路。

如果我们对一些同案被告人能否客观说明问题把握不大，我们可以选择一些试探性的问题来投石问路。所谓投石问路，就是这个问题本身并不是很关键，但是可以试探出该被告人的立场、倾向。如果该被告人对己方当事人是一种比较友善的态度，能够客观回答问题，辩护人可以继续发问。相反，如果该被告人的态度是恶意的，发问时就要绕开那些此人可能会借机向己方当事人推卸责任的问题。

第三、画地为牢。

画地为牢就是设计问题时要力图限制住同案人的回答。也就是说，我们要尽量问一些具体的、指向明确的、限制性的问题，而不要把问题设计的过于开放，否则答案难以控制。比如我们可以问：己方当事人在某个事情上所从事的某个具体工作，己方当事人某时说过什么样的话，等等。这样的问题同案被告人容易回答，也容易达到发问的目的。相反，如果辩护人发问一些过于开放性的问题。比如己方当事人在单位中做过什么？他负责哪些事务等问题，问题过宽导致同案人很难回答，而且也容易回答出一些不利于己方当事人的内容。比如回答了一些起诉书并未指控的事实等。这样会导致己方当事人处于相当不利的地位。

另外还有一点值得注意，就是辩护人在发问时，如果同案人的回答超过辩护人所提的问题，特别是可能会有不利于己方当事人的内容出现时，在这个时候，辩护人要及时打断。

好，以上四个部分就是我今天和大家分享的全部内容，感谢主持人和点评嘉宾，感谢各位群友，感谢中南刑辩论坛，谢谢大家！

 主持人周湘茂：谢谢王常清律师的精彩讲课，把这么宝贵的经验分享给我们，接下来我们有请余安平律师进行点评。

点评人余安平：各位群友大家好，我是广东卓凡仲恺律师事务所的余安平律师，刚才听了王律师的精彩的演讲，我结合我的办案经验来谈一谈对于“以非法占有为目的”的一些看法。

几乎所有的财产性犯罪都有一条要求，那就是要求行为人以非法占有为目的，行为人所获取的是一种非法利益，在这种情况下，才能够成就作为。刑法所调整的法律关系的一个内容，也就是它所具有的事在经济上的非法性，从而产生无论是作为集资诈骗还是非法吸收公众存款，都不属于正常的经济发展行为或者说正常的经济行为，从而变成一种经济犯罪。

作为正常的经营，总是能够找到债权或者债务上的依据，也就是行为人无论是作为集资还是还是吸收存款，必然有一个要偿还的准备，如果说在签署合同的时候或者是获取对方资金的时候已经没有准备要偿还的话，在这种情况下当然也就构成了一种刑事犯罪。

我目前刚刚接手的一个江西上饶的诈骗案件，就是如此，在嫌疑人得到相应资金的时候，第一件事不是把它投入到正常的经营之中，而是把它转移走，或者藏匿起来，毫无疑问就说明他对这笔资金不是用于正常的商业目的，也没有准备进行偿还，没有相应的商业经营，那就应该是以诈骗为目的。

“以非法占有目的”要分成几种层次，第一种就是在合同签署的时候，本身就是一种骗取行为，没想过要归还，此时它必然有一些相应的表现，例如根本没有用到经济投资领域，而是用于消费性的领域或者是挥霍；第二种就是在签署合同的时候，原本是想过要还的，只是后来因为出现了经济困难，或者是出现一些投资性的失败，从而导致没有偿还能力，那么后面一种那就只能是一个经营性的失败，一个民事纠纷，而不应该变成刑事的争议。

所以对于“以非法占有为目的”的时间点，就是行为所发生时当事人是出于哪一种目的或者动机，有哪一种外在的表现形式。最常见的就是是否把资金用于正常的商业经营，它的经济损失是否属于正常商业经营中所出现的亏损，原来所出现的这一系列债权债务，究竟是为了骗取他人财产所进行的虚构，还是确实是因为经营不善所导致。

对于构成要件而言，所有的经济诈骗案件都要以非法占有为目的，因此如果有办法能够证明嫌疑人借款时是有正常经营的，只是后来由于经验不当等原因无法偿还，我们就可以作无罪辩护或者是以无罪争取轻罪辩护的重要模式。行为人在当时出于何种动机，也就变成了这一系列故意犯罪是否具有故意性所产生的依据。

另外，刚才王律师也提到一个问题，我们在法庭中是怎么看待这个事情。对于律师而言，法庭中最关键的是两个环节，第一个环节就是讯问被告人，包括自己的被告人和同案被告人，还有证人或者是其他鉴定的专业人士，第二个环节是举证。对于询问被告被告人这个环节，我们一般都会做相应的提纲，就这些询问提纲来询问被告人哪些是跟我的当事人直接相关的，以及如何区分他们之间的共同故意，有没有超出相应的范围等。就我而言，对于这些经济案件，我有一个惯例，例如明天要开庭，今天我会专门到看守所会见被告人，然后跟他一起共同商量提问提纲，我会让我的当事人看清楚在起诉书中事实陈述部分与他所感知的是否一致，如果不一致，他就应该指出来，从而为律师的切入性的辩护提供相应的落脚点。同时我也会告诉他，明天我要问你什么问题，从而保证整个询问的过程能够实现完整。当然，对于其他同案被告人，我们不一定能把握这个方向，但是我一定会问清楚在这些事情中哪些是和我的当事人相关联的，哪些是属于他自己的构成范围内，也就是要借助同案被告人的口来寻求我的当事人的从轻或者是减轻处罚的依据。

在共同被告中，我们常常要问这六个问题：第一，这个事情是谁提议的？第二，这件事情是谁组织和安排的？第三，他们之间的分工是如何构成的？第四，他们如何进入如何退出的？第五，获取非法利益之后，他们之间是如何分配的？第六，他们之间是如何让整个流程完善下去的？向同案犯发问来有效查明事实，刚才王律师的一个观点我非常认同，律师在法庭上的询问，其主要的目的不在于真正的查明事实，而是要查明跟自己的被告人最轻或者无罪有关的事实。

另外一个比较关键的就是质证阶段。我曾经在跟一些律师聊天的时候提到过，其实律师的质证就是大耳朵图图的三句话：第一，为什么？第二，谁说的？第三，你怎么知道？也就是他一定要解释清楚：第一，消息来源在哪里？第二，如何知道这个消息来源？第三，这个消息来源能够说明什么问题？三个放在一起才能够表明相应的证据能否与自己的当事人之间有关联。在真实性、合法性和关联性之外，还要看是否真实有效。即使存在一系列的证据来源，我们需要从源头上看清楚它能不能证明与我的当事人之间存在着内在联系，如果这种内在联系不明确的话，那它也就不能构成。即使这种内在联系比较明确，它也必须具有一个单向性，能够直接证明我的被告人所在整个案件中所起到的作用以及所构成的犯罪事实。当然，对于整个的质证过程中，我们最好是一件事一件事的来质证，只要有疑问的，就应该逐一来进行举证。

我曾经有一种说法就是在法庭质证中，律师可以不表明自己是做无罪辩护或者是轻罪辩护，但是在证据的质证过程中可以完全按照无罪辩护的要求来进行质证，也就是每一项证据都要求公诉人来进行举证和充分的说明理由，这样才能够保证对这些案件自身有一个完整的拓展。另外，如果在庭前会议中我们没有及时提出非法证据排除的话，在质证的过程中，我们同样可以变相的进行非法证据排除。此时变相的非法证据排除就是每一项举证，只要它存在着来源合法性上的漏洞，律师就要及时向法庭表示，建议法庭对此证据不予采信，从而变相的将这些证据作为非法证据，不纳入到案件做作为审判的依据。另外，作为辩护人，我们没有义务去证明被告人有罪或者是重罪，因此，即使是一些可能做出多种解释的内容，作为辩护律师只能往较轻的方向来进行阐释，如果有其他的意思，辩护律师应该保持沉默。

法庭辩论中，如何对经济犯罪尤其是以非法占有为目的来进行阐述？以非法占有为目的本来是一个很主观的东西，但是会通过一些外在的方式所表现出来，于是就有了一系列的司法解释进行推定，这也属于一种变相的有罪推定。当然，它也是属于一种经验的积累，此时律师的发问以及律师质证和辩论都应该围绕当事人的行为表现与这些司法解释之间有没有内在联系。

在“以非法占有为目的”的过程中是否盈利可不可以作为抗辩的理由？以非法占有为目的，只是要求非法占有，并不要求必然盈利，这也就意味着律师在辩护的过程中以动机论来进行剖析，而不是以结果论来进行剖析。行为人在当时环境中有没有非法占有的这种动机就决定着他在整个案件里面是否会构成相应的犯罪，这也意味着律师需要从各种案例中总结出相应的结论，然后来加以抗辩。

说一个题外的话，因为我上周刚刚开庭处理了一个相应的案件，一个3700万的敲诈勒索案件。里面的一个很核心的内容也是提到有没有以非法占有为目的？有没有以合法的债权债务为基础？我们当时提出的第一个抗辩理由，就是他有合法的债权债务为基础，因此只是数量上对于债权债务有所不同的表现，而不是无中生有。如果是无中生有，就可能会构成刑法上的非法占有目的，会变成经济犯罪，而如果只是数量上的多少，那我们认为只是民法上的一种欺诈行为，应该不构成犯罪。

今天的点评就先到这里，首先是感谢王律师的精彩演讲，也感谢张元龙主任邀请我来参加今天晚上的交流，感谢各位群友刚才的认真聆听，谢谢！

主持人周湘茂：谢谢余安平律师精彩的点评。接下来，我们有请远利杰律师进行点评，欢迎！

点评人远利杰：律师同仁，各位朋友晚上好。我是河南大鑫律师事务所远利杰律师。刚才王常清律师和余安平律师的主讲和点评很精彩，王律师讲的全是干货，本人也受益匪浅。我们洛阳地区是集资案件高发的地区，这几年我办理了数十起类似案件，有数起案件改变了罪名。下面我就谈谈我的一些看法。

王律师刚刚谈到，如果行为人没有集资办企业的能力和条件而以集资经营办企业为名将集资款挪作他用或供自己挥霍，根本不打算偿还的，应当认定为集资诈骗犯罪。我们的辩护一般都是反过来阐述和举证证明辩护理由的，如果行为人确实为了新办企业而集资，集资的款项也确实用于经营办企业了，由于经营管理或者市场变化等客观因素，最终导致企业亏损，无力偿还本息，甚至为了躲避而外出，我认为由于行为人主观上没有具有非法占有的故意，因此也不能认定构成集资诈骗犯罪。

当然，我们要收集相关的证据去证明这些辩护主张。我们都知道非法吸收公众存款不要求行为人主观上有“以非法占有为目的”，事实上，能否认定非法占有为目的，是集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的分界线。

认定行为人是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯依据损失的结果客观入罪，也不能仅仅凭犯罪嫌疑人的供述就认定有非法占有目的，应结合案件的具体情况和证据作出辩护分析和判断。

所以我们在辩护工作中如果想做改变罪名的辩护，就应当注重收集和证明行为人将集资款用于生产经营的证据，并且行为人将集资款大部分用于了生产，如果行为人仅使用了小部分集资款，并没有导致集资款不能返还，也就不是非法占有为目的。这里的“不能返还”，指的是没办法返还，并非是指没有资产不能返还，也不是指用将来生产收益也不能返还的情形。

辩护人也可以搜集证据证明行为人有想尽办法不逃避返还资金的行为，这些证据都是有利于行为人的，并且这些证据是行为人内部的证据，是很容易获得的证据，只要能收集证据证明存在上述行为，就不会被认定为有非法占有为目的了。

另外司法解释列举了八种行为，是法律推断的“非法占有为目的”，我们在辩护工作中，要注意不要混淆非法占有为目的和诈骗集资的方法的区别。一般的公诉人在指控行为人实施诈骗犯罪的时候，他的证据一般是：行为人采取什么手段使客户或者受害人信以为真，诱惑客户做出集资决定的；行为人又是使用什么手段最终导致客户陷入行为人描绘的合法机制、正当集资、集资获得有关机关批准或者是出资后会有回报等场景的。这些行为人描述的场景或者是一些承诺都是机制诈骗的方法，并不是非法占有为目的的八种行为。

行为人采取了诈骗方法诱骗他人投资的情况的证据一般有证人证言、物证书证等，比如传单、账册、广告、通知、喜讯或者是会议记录、鉴定意见等等，我们要注意这些是行为人使用的集资诈骗的方法，并非行为人有非法占有集资款的目的。

所以指控证据如果没有上述的集资诈骗的方法，或者没有司法解释列举的八种法律推定非法占有为目的的行为之一，就不能成立集资诈骗犯罪；反过来说，如果有集资诈骗的方法而没有非法占有为目的，这八种情况也不是集资诈骗犯罪。我的点评就到这。感谢中南刑辩论坛，感谢各位群友，也感谢张元龙主任给予点评的机会。感谢主持人周湘茂律师，欢迎各位律师同仁到洛阳指导和做客，谢谢大家。

主持人周湘茂：谢谢远利杰律师精彩的点评，接下来我们有请周君红律师进行点评。

点评人周君红：亲爱的各位群友，大家晚上好，我是广东华商律师事务所的律师周君红，我本人目前也是在专注刑事案件。首先我要非常感谢张元龙律师邀请我参与本次讲座的点评，让我拥有这样一个宝贵的学习机会。刚才我也认真听取了王常清律师的精彩讲座以及余安平律师和远利杰律师的精彩点评，让我们受益匪浅。

下面我从王常清律师没有讲到的地方做一个小小的补充。首先，我要重申一下关于集资诈骗罪的刑法规定。集资诈骗罪是根据刑法第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。自从2015年11月1日实施《刑法修正案九》以后，集资诈骗罪的死刑规定就取消了，最高的处罚也就是无期徒刑。

然后谈一谈非法集资的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准。根据我们的法律规定，使用诈骗方法进行非法集资的个人的诈骗金额是数额达到10万元以上，单位集资诈骗数额是要达到50万以上才符合立案追诉标准。另外，个人诈骗金额达到30万以上应当认定为是数额巨大，收入达到一百万以上的是认定为数额特别巨大。单位如果进行集资诈骗，数额是50万元以上，应当认定为数额较大，数额150万以上认定为数额巨大，500万以上的，应当认定为数额特别巨大。所以对于我们的辩护工作，首先是论述事实，区分个人诈骗还是属于单位诈骗。

再说一下刚刚王常清律师没有提到的另外一个刑法的相关规定，关于行为人部分非法集资行为具有非法占有的目的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚。非法集资共同犯罪中，部分行为人有非法占有的目的，其他行人没有非法占有集资款的共同故意，只能对这个具有非法占有为目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

其次，谈一下律师如何针对非法占有为目的开展辩护工作。我本人今年做了几个诈骗罪的案件，也有成功取保额案例，关于以非法占有为目的辩护策略，不单单是说作为辩护律师，我们从本案的卷宗材料以及同案犯、当事人的口供来论述他有没有这样一个目的，我觉得最强有力的证据还是我们律师在庭外或者在庭前收集一些没有以诈骗为目的的证据材料。

在这里说一下我那个关于诈骗案件的辩护工作。因为我那个案子当事人确实有隐瞒事实真相的这个客观行为，但是他自己也没有承认有这个非法占有的目的，只承认有隐瞒事实真相，那么我们如何去证明我的当事人没有非法占有的主观心理故意呢？我收集到了他在收到受害人要求还款的信息后进行了主动的转账，我后来把这个转账的凭证给到了检察院；另外一个证明就是双方的聊天记录，包括微信的凭证，证明我的当事人始终有偿还的心态，并没有逃避、挥霍或者隐匿财产的行为，通过这样的一个强有力的客观证据可以证实我方当事人没有非法占有的目的。

刚刚王律师也讲到了“以非法占有为目的”的各种情形，我再简单的来讲一下，以下几种情形可能会被司法机关认定为非法占有为目的：1、集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动但与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；2、肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的；3、携带集资款逃匿的；4、将集资款用于违法犯罪活动的；5、抽逃、转移资金、隐匿财产、逃避返还资金的；6、隐匿、销毁账目或者搞假破、产假倒闭逃避返还资金的；7、拒不交代资金去向，逃避返还资金的；8、其他可以认定为非法占有为目的的情形。我们律师如果想要证明当时没有非法占有为目的，就必须找别的材料来辩驳这些情形。我们的辩护人在做辩护工作的时候，可以有针对性的针对这上面八条来举证证明我们当事人的行为并不符合以上的表现形式，那么客观证据就是我刚刚讲到的一个实践经历，我们不但要论述法律法规，还需要自己去收集一些证据，这样才能有效达到一个辩护的目的。

最后，谈一谈庭审发问的技巧。我们在庭审中发问的时候，对于在案卷询问笔录中对己方当事人有利的言词证据，我们常常在庭审中就不会再次发问，我们总会以为这个有利的证据已经记录了，就没有必要再向当事人发问了，实际上这个确实是一个误区。我们辩护律师必须要把在卷宗中那些有利的言辞证据通过发问的形式立体的灵活的展现在我们的法官以及检察官面前，等于是再次重申对我方有利的一个证据材料。

另外对我们当事人不利的言辞证据，我们需要在庭审中做一个辩白。所谓的辩白就是我们要通过发问的形式来证实这个言词证据的矛盾性、不真实性，为我们后面的辩护词提供一个有利的据点。

发问确实是一个比较有技巧性的环节，所以我觉得刚刚王律师的这个提议，对我自己本身也是受益匪浅的，我的点评到此结束，谢谢大家。

（以上为【中华公司辩护联盟】优辩系统第39期讲座文字版，由联盟秘书处整理推送 ）

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